单位|杜衡律师事务所知识产权处
作者|商标侵权专业组正文
编辑|杜衡微信运营组
中国现行《商标法》规定注册商标无效宣告申请的期限为自商标注册之日起五年内。商标被恶意注册的，驰名商标所有人不受五年期限的限制。如果有人认为注册商标侵犯了其在先的著作权、外观专利权、姓名权、企业名称权等。应当在五年内提出注册商标无效宣告申请，或者直接提起民事侵权诉讼，请求法院责令停止使用该注册商标。
但注册商标五年未被宣告无效的，在先权利人将对注册商标的使用提起侵权诉讼。此时虽然构成侵权，但是否应该责令其停止使用？
对此，法律法规和司法解释没有明确规定，但在最高法院2009年的相关司法政策中，体现在法发[2009]23号《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(以下简称《意见》)第九条：“必须把握商标法关于协调保护在先权利和维护市场秩序的立法精神，注重维护已形成的稳定的市场秩序，防止当事人假冒商标纠纷制度的不当炒作。与他人著作权、企业名称权等在先财产权相冲突的注册商标，因超过《商标法》规定的争议期限而不可撤销的，在先权利人仍可以在诉讼时效内就其侵权行为提起民事诉讼，但人民法院不再决定承担停止使用该注册商标的民事责任。“
从公平的角度来看，不责令停止侵权就构成侵权是不可接受的；从社会或经济效益的角度来看，不责令停止侵权可以维持已形成的稳定的市场秩序，或者鼓励创新。比如最近发生的“大头儿子小头父亲”侵权案，杭州轨道交通法院出于社会公共利益考虑，并未下令停止侵权；从法律一致性来看，《商标法》关于无效的期限为五年，可以避免流于形式。因此，上述司法政策选择了维护市场秩序的价值。
但即便如此，根据上面的《意见》，笔者认为并非所有五年以上的注册商标都可以对侵犯他人在先权利的行为进行赔偿。要想“安享晚年”，需要满足以下要求：
一、涉嫌侵权的商标大量使用后信誉较高，才能形成稳定的市场秩序。从价值权衡的角度来看，牺牲公允价值来维护一个很少使用的侵权商标是不值得的，如果一个商标未经广泛使用就被判停止侵权，也不会对企业的正常经营造成很大困难。
其次，，维持“已经形成和稳定了的市场秩序”，也就是我们常说的“市场格局”，其前提是该“市场格局”是善意、诚信经营形成的。这一原则在商标行政案件中已经得到法院的一致确认，例如在“福联升”再审案件[i]中，最高院判决指出：
“如果再审申请人恶意申请注册商标，无异于鼓励同行业竞争对手违反诚信原则，无视他人的合法在先权利，迫使其恶意申请的商标做大做强。”同样，在民事案件中，明知存在在先权利障碍而强行注册使用商标，就像是“毒树之果”，不应该受到保护。
还是那句，有人认为《意见》将在先权利限定在“他人著作权、企业名称权等在先财产权利”，是否说明著作权中的署名权等人身权利以及自然人姓名权就不在此限[ii]？但如今，通常也认为姓名权这样的人身权利得到保护很大一部分原因在于姓名背后的商业利益，当然这依然改变不了其人格权的属性。因此，关于财产权利的限制是否为《意见》的本意，此处尚有讨论的空间。
至于本文讨论的题目，类似案例可供参考的很少。前段时间有几个比较有意思的案例，比如“乔丹”商标被诉侵犯姓名权，以及“非诚勿扰”商标被诉侵犯著作权，都存在注册商标被宣告无效五年以上的问题。目前“非诚勿扰”版权案原告已撤诉，“乔丹”案尚未判决。上述司法政策对案件的影响有多大？庭后判决值得关注，可以为我们今天的话题增添一些启示。
[i] （2015）知行字第116号
[ii]张伟君、张韬略，“从乔丹案看对恶意侵犯姓名权的注册商标设定提起宣告无效期限存在的问题”，“上海知识产权”微信