由于前期缺乏商标保护意识，一些企业会遇到这样的坏事。他们用商标用了很多年，别人先申请注册。而且商标注册人也反咬一口，告你商标侵权。在这种情况下，需要使用商标先占抗辩。
《商标法》规定，商标注册人在申请商标注册前，如果另一人在商标注册人之前已经使用了与注册商标相同或者近似的商标，并且对相同或者近似的商品有一定影响的，该注册商标的专用权人无权禁止该商标的使用者在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当的区分标记。
本段内容一般称为商标先占抗辩，应符合以下要求:
1.被告有在先使用的客观事实。
2.被告使用的商标与原告注册商标相同或者近似，涉案商品与原告注册商标认可的商品相同或者近似。
3.以前用过的商标有一定影响。在实践中，被告商标是否先被使用具有一定的影响，这是判断商标优先购买权抗辩是否成立的关键。
今天，我们将了解商标先占抗辩制度的立法目的、审查及相关应用。
一、商标先占抗辩制度的立法目的
商标法规定了商标优先购买权的抗辩制度，旨在平衡商标注册人和商标优先购买权使用者之间的利益，以弥补商标注册制度的缺陷。
商标权的取得方式有两种:【/s2/】一是使用取得制度[/s2/】,即通过使用取得商标权。只要商标在商业活动中被用来识别某种商品或服务的来源，商标使用者就可以获得商标权；【/s2/】二是注册取得制度[/s2/】,即通过商标注册取得商标权，商标注册人在特定机构注册并公示后取得商标权。
从商标的本质来看，在实际使用中只能起到识别来源、积累商誉的作用，因此获得法律保护是必要的、合法的。可见，使用获取制度更符合商标的本质和内涵。
但是，由于使用事实不能以书面形式公开，单一的使用和获取制度会带来更高的商标确认和权利保护成本。相反，注册获取制度采用公示制，有利于商标权的确认、贸易发展和纠纷解决，在现代商业社会中更具有经济高效的价值。但单一的注册获取制度忽视了未注册商标第一使用者的合法权益，容易导致恶意注册商标的泛滥。
因此，目前大多数国家和地区不再简单地采用商标权取得制度，而是融合吸收两种制度的优点。英美法系国家早期的商标保护一般是以使用为基础的，商标权的归属是按照使用顺序确定的。即使后来法律规定了商标注册制度，商标使用在商标注册中也发挥了重要作用，要求注册人有使用商标的意思表示，这在美国《兰姆法》、英国《商标法》和加拿大《商标法》中都有规定。然而，在采用注册获取制度的国家和地区，如法国、日本和台湾省，商标先占制度往往被规定为克服商标注册制度缺陷的一种救济措施。
【/s2/】我国商标法规定了商标优先购买权抗辩制度，也是为了弥补商标权取得的单一登记制度带来的问题。【/s2/】中国1982年颁布的商标法采用单一注册制度，导致了许多商标抢注现象。为了遏制这种混乱局面，我国商标法在修改中逐渐强调商标使用的作用。例如，1993年《商标法》第一次修订时，商标的在先使用者被赋予了撤销恶意注册商标的权利，禁止他人以前使用过并为公众所知的恶意注册未注册商标。在2001年的第二次修订中，禁止恶意抢注的商标由“公众熟知的商标”扩大到“具有一定影响力的商标”，并规定了对未注册驰名商标的保护制度。以上制度均以商标注册程序中的保护为基础，但在侵权诉讼中如何保护在先商标使用人的利益尚不明确。2002年修订的《商标法实施条例》规定了优先购买权的抗辩事由，但仅限于1993年7月1日前使用并持续使用的未注册服务商标，以解决1982年《商标法》未规定服务商标，且不涉及以前使用的商品商标，导致以前使用的服务商标无法得到保护的问题。2013年《商标法》第三次修改时，也规定了商标优先购买权的抗辩制度。
【/s2/】商标先占抗辩赋予商标先占使用者对抗侵权指控的消极权利，属于一种抗辩权利而非请求权。【/s2/】该商标的第一使用者除了在原使用范围内继续使用该商标外，不得授权他人使用或转让该商标，也不得基于本条直接禁止他人使用该商标或要求赔偿。根据《商标法》的规定，在一定条件下，商标的第一使用者也可以享有注册优先权、异议权、撤销权、无效申请权等权利。，这使得商标的第一个用户有可能获得注册商标的正向专用权。此外，具有一定影响力的未注册商标也可以受到反不正当竞争法的保护，禁止他人混淆使用该商标。上述制度从不同层面平衡了商标注册人和商标第一使用者之间的利益，对以前使用过的未注册商标形成了立体的、全方位的保护。
二.审查商标的在先使用
根据《商标法》第四十八条的规定，【/s2/】商标的使用是指在商品、商品包装或者容器、商品交易文件中，或者在广告、展览等商业活动中使用商标，以识别商品来源。
2018年8月13日，商标局还发布了《关于提供商标使用证据的相关说明》，对商标使用的具体形式和不视为商标使用的证据作出了具体规定。根据上述规定，当事人提交的商标使用证据可以以商品、交易文件、传统或网络宣传媒体等形式表达。；以上证据应反映商标标识和使用时间；它应该是商业用途的公开证据；应该是真正的商业用途，不仅是许可合同，更是象征性的使用；不能只提交销售合同或者商品等孤儿证明。此外，双方还应避免提交单方面出示的证据，如双方打印的订单和发票。上述证据的证明力非常有限，因为它不能证明交易是否真实发生。需要配合合同、发票、付款凭证等证据证明商标的使用。
实践中，当事人在维护商标优先购买权时提交的证据往往涉及到几年前的证据，可能会出现证据是否留存、留存多少、证据是否符合等问题。一般来说，当事人会将自己过去的销售合同、发票、现在的产品结合起来作为商标使用的证据，但销售合同、发票可能没有显示商标，现在的产品不能证明过去的商标使用，需要其他内容可以相互确认的证据。
三.确定某些影响
《商标法》第三十二条规定，【/s2/】申请商标注册不得损害他人已有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响力的商标。本文后半部分的规定，即恶意抢注商标，是不注册商标或宣布商标无效的理由。
如前所述，该规定与商标先占抗辩都是商标先占保护制度，都使用了“有影响力商标”的表述。根据制度解释原则，如果同一法律中使用相同的法律术语，其含义应该是相同的，那么上述两个规定中对某些影响的认定应该是相同的。此外，《反不正当竞争法》第六条也包含了“具有一定影响力”的表述，是关于对未注册商业商标的保护，而商标先占制度是对先占作为注册商标的消极保护。两者使用的法律术语是一样的，认定应该是一样的。
商标的影响力主要涉及广度和深度。影响的广度是指使用商标的影响范围首先应该是全国范围，还是可以限制在某些地区；影响深度是指相关公众对该商标的认知状态是否应该达到熟悉程度，或者只是知道而已。
有人认为商标先占抗辩的标准应该低于商标抢注的标准，因为前者只能被动抗辩，后者可以阻止商标注册。然而，与第59条第3款相比，第32条增加了不正当手段的要素。根据《最高人民法院关于审理商标授权确认行政案件若干问题的规定》第二十三条第一款的规定，商标申请人知道或者应当知道有一定影响力的在先商标的，推定其以不正当手段构成优先注册。在实践中，知道或明知的主观状态往往是根据在先商标的影响范围和程度来确定的。影响范围越大，影响程度越深，就越容易确定商标注册人知道或者应该知道。这种认定方式可能导致恶意抢注成立时在先商标的影响大于商标先占权抗辩的影响。但这是因为恶意抢注中的不正当手段要素使得在先商标的影响力更高，而不是因为具有一定影响力的认定标准不同。
前述司法解释第二十三条第二款还规定了《商标法》第三十二条关于确定一定影响的规定，即在先使用人证明其在先商标有一定使用期限、面积、销量或者广告的，人民法院可以认定其具有一定影响。因此，商标优先购买权抗辩中某些影响的确定可以参照本规定。
在实践中，可以考虑以下因素:
(1)在先商标的使用情况，包括该商标的连续使用时间、销售面积、市场份额、行业排名、销售量、销售量等。使用该商标的商品；
(二)在先商标的公示，包括公示的时间、方式、程度和地域范围；
(3)其他对商标有一定影响的因素，如媒体报道的情况、市场声誉等。
至于影响的确定标准，本规定仍采用“一定”的表述，需要结合实践中的具体情况来确定。笔者认为认定标准不宜过高，否则可能会挤压对未注册商标行使和保护的空，与立法建立该制度的初衷背道而驰。就具有一定影响力的影响力范围而言，只要在其主要使用领域具有一定影响力，不要求在全国具有一定影响力。就其影响的深度而言，先使用一个商标，可以通过在其主要使用区域内稳定持续地发挥识别商品来源的功能，使该商标在特定区域或领域内为相关公众所知，而不达到为相关公众所熟知的水平。就像原反不正当竞争法中对知名商品的认定一样，司法解释规定“在中国具有一定市场知名度并为相关公众所知晓的商品”。司法解释虽然采用了国内的表述，但表述是为了强调知名商品的知名度应该产生于国内市场而不是海外市场，并不要求国内所有市场都有很高的知名度。在司法实践中，一般只要求在特定的地理范围(如省、市等市场范围)内知名，不一定要全国知名。至于知名度的要求，司法解释只需要让相关公众知晓，不需要像驰名商标一样让相关公众知晓。在现行的反不正当竞争法中，“具有一定影响力的商品名称……”是由旧法中的“知名商品的特有名称……”。笔者认为两者的保护力度没有本质区别，至少新法的保护力度不会更低，即不会要求比具有一定影响力的知名商品更高的知名度。在具有一定影响力的具体认定中，只要在前述认定因素的一个或几个层面上取得了一定的成绩，就不需要在各个层面上形成较大的规模。另外，虽然存在一定影响是客观事实，但并不需要判断商标注册人的主观状态。但是，如果商标注册人知道在先商标的存在，并且仍然进行注册，则注册后不会投入正常的商业使用，而是将该商标出售给第一使用者或者提起赔偿诉讼。这种行为反映了商标注册人的恶意，可以证明在先商标在一定程度上具有一定的影响力。所以商标注册人的主观状态和有影响力的认定会交织在一起。
商标抢注的构成要件完全包括商标先占权抗辩的构成要件，满足前一要件必须满足后一要件，否则。当被控侵权人的商标先占抗辩成立，但商标注册人没有以不正当手段先占注册商标时，可以实现与商标注册人的商标共存。恶意抢注成立的，商标第一使用者不仅可以依据《商标法》第五十九条第三款的规定继续使用该商标，还可以依据《商标法》第三十二条的规定向行政机关申请认定该注册商标无效。商标先占使用人放弃行使无效宣告权，或者超过5年行使期的，仍可以主张商标先占抗辩，在原范围内继续使用该商标。
本摘要选自上海浦东新区人民法院金敏贞、叶菊芬微信公众号“人民司法”。