1992年，法国著名鞋设计师克里斯蒂安·鲁布托(christian louboutin)创造性地将红色运用到高跟鞋的底部，设计出第一双红色鞋底的高跟鞋。据报道，当他对原设计方案不满时，助理的红色指甲油激发了他的创作灵感。他在高跟鞋的鞋底涂上红色指甲油，改变了黑色或皮革原色在高跟鞋鞋底的做法，出现了红底高跟鞋。红底高跟鞋一经问世，便引领时尚潮流，鲁布托还在多个国家注册了“红底”商标。
2010年4月15日，鲁布托向商标局提出商标“红鞋底”(如上图)在中国境内的领土延伸保护申请。商标说明中写明“商标由图中所示鞋底的红色(Pantone 18.1663TP)组成(高跟鞋的形状不属于商标的一部分，仅用于表示商标的位置)，指定用于第25类:女式高跟鞋。在本案中，原商标局驳回了国际注册申请，理由是申请的商标不重要。商标“红鞋底”后，经历了原商标评审委员会的复审、一审、二审和再审。其中，原商标评审委员会认定申请商标为由常用高跟鞋和鞋底指定单色组成。北京知识产权法院认定申请的商标为立体标志，标明高跟鞋外观，部分部位填充红色。北京市高级人民法院作出二审判决，认定申请商标在指定使用位置由红色构成，是限定使用位置的单一颜色商标。最高人民法院也为申请的商标确定了位置有限的单色商标。至此，“红鞋底”的可注册性再次引发了诸多讨论和思考。
如北方高等法院和最高法院的判决所述，该商标为单一颜色商标，地位有限。根据这种说法，偏正短语的头词就变成了单一颜色商标。鉴于颜色的局限性和宣传性，公众有权使用各种颜色。如果颜色被授权为一个人垄断的商标，就会导致颜色在指定商标或服务市场的垄断。所以单一的颜色不应该属于我国商标法的保护对象。本文不讨论单色商标，只讨论关于使用位置受限商标的一些个人思考。
随着经济和社会的发展，商标种类不断扩大，立体标志、颜色组合和声音商标逐渐从传统商标中加入。因此，有学者提出可以引入位置商标，在一定程度上增加商标的适用范围，淡化现有商标混淆的可能性，扩大商标的适用能力[1]。我不同意这种观点。我认为目前没有必要将位置商标作为一种独立的商标类型进行保护。
【/s2/】首先，区位商标的定义不统一，保护对象和保护方式不明确，不适合作为独立的商标类型进行保护。
位置标记的英文名是“position mark”，最早出现在德国。在德国法律实践中，认为位置商标是“将商标标识定位或排列在商品特定位置的特殊标志”。世界知识产权组织将位置商标定义为“以固定比例置于商品特定位置的特定元素”。根据日本专利局的说法，“所谓位置商标，是指商品附有图案的特定位置商标”[2]。在韩国最高法院2010Hu2339号案件中，韩国最高法院认为位置商标是“以特定比例位于商品特定位置上方的标志”[3]。但是目前对于什么是立场商标还没有一个正式统一的定义，导致我们无法确定它保护的是什么，所以授权确认和侵权保护都很难同时进行。
根据国内外学者的观点，目前给出的位置商标的定义一般是指在特定位置使用的由图案、颜色、文字或上述元素组合而成的符号。根据这个定义，位置商标是特定位置的可见性标志。这里要明确的是，可见性标志是没有意义或者太弱而无法独立获得商标注册的标志；如果其本身的意义较强，但限制了使用位置，就没有必要限制申请人对商标的后续销售、宣传等使用。位置商标的特点似乎是它是一种意义微弱的视觉符号，因其在特定位置的使用而重生。这个位置的特殊性或特殊性在其中起着至关重要的作用，那么注册位置商标是对特定位置的保护吗？是否意味着申请人已经注册了位置商标，也就是说他垄断了该特定位置的可见性标志的使用？如果这个位置的商标是功能性的，是否应该受到保护？以“红鞋底”为例。标志以鞋底覆盖红色的方式呈现。如果批准注册，其他人是否用其他颜色覆盖鞋底是类似的；别人的鞋底是否覆盖着其他简单的标志也是类似的；还有的在前脚、后脚或者其他比例上用红色来确定是否相似。如果我们只保护覆盖着红色的鞋底，我们是在保护单一的颜色；如果保护阵地，应该如何判断阵地逼近，是否有人不能在鞋底上设计，申请人通过商标注册实现了对鞋底阵地的垄断；还是为了保护红底结合(扩散的形式)，那我们就是在保护设计。如果所有的设计概念都属于商标保护的范畴，那么商标法与其他法律的界限是什么？事实上，我们对位置商标的研究很少，贸然引入会因为前端授权的不确定性而难以进行后续的商标保护。甚至在已经接受鲁布托商标“红鞋底”注册的美国，在鲁布托诉圣罗兰红底高跟鞋侵犯其商标权一案中，美国法院也做出了如下两难选择:鲁布托拥有红底鞋商标，但当其他品牌设计的鞋都是红色时，红底并不侵权。
【/s2/】第二，区位商标没有引入新的商标要素，没有必要将其作为独立的商标类型进行保护。
《商标法》第八条后半部分规定，文字、图形、字母、数字、立体标志、颜色组合、声音，以及上述要素的组合，均可申请注册为商标。有学者指出，本文是对商标要素的规制，而不是对商标类型的规制。位置商标的要素包括文字、图形、字母、数字、立体标志和颜色组合，其要素不超过商标法规定的。其独特之处在于商品或服务中使用的标识位置是固定的，位置是商标使用位置的限制。[4]作者不同意上述观点。任何可见的商标在其使用过程中都需要占据一定的位置才能展示，而商标的展示位置是习惯性的，因此将位置商标作为一种新型商标来保护是牵强的。另外，如果位置商标只被理解为传统商标或有固定使用位置的立体符号，为什么要被视为新型商标呢？如《商标审查试行标准》中，颜色组合商标的形式审查标准中有如下规定，申请人应提交清晰的颜色图。商标图案应为代表颜色组合方式的色块，或代表颜色使用位置的图形轮廓。图形轮廓不是商标成分，必须用虚线表示，而不是实线。在下面的例子中，用下面的例子给出具体的解释。
商标说明:颜色组合商标由绿色和黄色组成。其中潘通364C为绿色，潘通109C为黄色。绿色用于车身，黄色用于车轮。虚线用于表示颜色在商品上的位置，车辆的轮廓和形状不是商标的组成部分。以上颜色组合商标的表述限定了使用位置。这种商标和位置商标有什么区别还有待研究。从上面给出的一般定义来看，位置商标是现有商标成分和特定位置的组合，因此位置商标实际上并没有引入新的商标成分，所附成分的意义较弱，这极大地限制了其扩大商标申请能力的可能性。以商品为例，位置商标离不开商品，任何商品的位置都是有限的。同时，位置的功能性大大减少了位置商标的存在空。因此，商品越简单，其位置和对应组合的有限性问题就越突出。
前面提到的学者也指出，位置商标的引入可以淡化现有商标混淆的可能性[5]，但在实践中很难发挥这一作用。位置商标中的可见性标志是一个由来已久的商标组成部分。通过使用获得突出地位，进入现有商标体系的，不需要申请职务商标；如果logo本身因为缺乏意义或者意义较弱而没有进入现有商标体系，logo可以通过在特定位置的使用来区分出处，混淆不可论。
【/s2/】三、区位商标受商标合法性和相关公众认知习惯的限制，不具备商标的可注册性。[/s2/]
《商标法》第八条规定，任何能够区分自然人、法人或者其他组织的商品与他人商品的标志，包括文字、图形、字母、数字、立体标志、颜色组合和声音，以及上述要素的组合，都可以申请注册为商标。本文前半部分似乎是在肯定任何能够区分来源的标志都可以申请商标，但这半句话有一个很重要的前提，就是相关公众的认知习惯已经将该标志认定为商标。从心理学角度看，相关公众的共同认知是后天学习形成的条件反射，是后天学习和“经验”积累的反射活动。就商标的认知习惯而言，在社会发展过程中，市场主体长期在其产品上使用图形、文字等标志，使得相关公众在学习和认知过程中形成图形和文字作为商标，进而实现区分商品或服务来源的目的。判断通常是指当相关公众通过视觉、听觉或嗅觉感受到一个标志时，它会与什么联系起来，无论是商品本身、设计方法还是商标。
法律的明确规定在重建相关公众的认知习惯方面发挥着至关重要的作用。事实上，能够区分来源的原创和新颖元素的范畴远远大于商标的范畴。当我们在商标类型中引入一个新的元素时，我们总是肯定它通过使用商标来区分来源的功能。这种相关公众用来区分来源的认知习惯，实际上出现在法律规定是商标要素之前，但我们肯定了法律可以认定为商标的可能性。因此，相关公众的认知习惯在法律的修订中得到重构和强化，在区分来源的功能和商标的意义之间建立了一种强烈的条件反射，从而逐渐促使新的商标要素具有自身的内在意义。商标的合法性和相关公众的认知习惯共同决定了标志是否具有商标可注册性和来源差异化的特征。它们之间的相互促进也是非传统商标具有内在意义的必然路径。
因此，无论何种标志，要得到《商标法》的保护，首先必须满足的条件是相关公众在商标意义上承认它们，而这种承认功能受到《商标法》的明文规定和相关公众的认知习惯的影响，法律规定的作用先于认知习惯的作用；其次，要看能不能分辨出处。而不是通过区分其来源来确认其作为商标的可注册性。也就是说，如果一个标识未经法律认可就可以注册，就不能纳入商标法的保护范围，这就是气味、触感、单一颜色不属于商标法第八条保护范围的原因。
就位置商标而言，一是法律对位置商标没有明确规定，相关公众难以确立位置与商标的条件反射；第二，由于是视觉符号和具体位置的结合，相关公众很难识别整个品牌。就“红鞋底”案而言，鲁布托认为“红鞋底”可以注册为商标，理由如下:对于高跟鞋，鞋底是厂商通常标注商标的地方，而商标通常标注的地方使用红色，相关公众在面对鲁布托鞋底的红色标志时会将其认定为商标。而正是因为这个位置通常用于商标的标注，而标注的方法往往是一小部分占据鞋底表面。这使得“红底”明显不同于一般的商标标注方法，相关公众不会认可其为商标，而是会将其作为鞋类设计的一部分。所以红跟鞋底本身和大众认可的商标形式差别很大。即使申请人使用的红色鞋底极其醒目，不属于通常的设计，具有足够的独特性，使相关公众看到该设计时意识到它是一家公司的产品，也不能认定为商标，因为认定该独特设计为商标并没有起到区分来源的作用。
不可否认的是，产品新颖独特的设计会给相关公众留下深刻的印象，相关公众在后期的消费过程中会凭借对设计的深刻印象来选择和购买产品。但这种认可不是通过商标认知来实现的，不应该通过商标法律制度来保护。如果产品设计因其设计独特而被认为是商标可注册的，就容易导致申请人利用商标制度实现对某一设计的垄断。我们可以通过设计、知名商品的特殊装饰等方式来保护上述情况。，这将有助于明确商标法与其他知识产权法之间的保护边界，防止利用商标法来保护著作权法和专利法所规定的对象。
当一种新的商标类型被首次引入时，由于相关公众认知习惯的限制，这类商标被允许注册的前提通常是通过使用获得显著性。往往是最先实现注册的，在相关领域产生较大影响的主体必须抢占有利位置。如果市场影响力大的企业首先通过其业务优势和营销手段获得了位置优势。考虑到前述职位的局限性和功能性，留给别人的机会不多。优势企业通过注册商标的手段，很容易实现对某种图案、某种色彩的垄断，不利于鼓励市场创新，激发市场活力，刺激健康的市场竞争。
退一步说，假设位置商标通过使用可见性标志的有限位置获得“第二含义”，即由于使用而获得意义，那么这个“第二含义”实际上是赋予特定位置的可见性标志，而不是整体。也就是说，一个没有显著性或弱显著性的可见性标志，因为使用位置有限而获得显著性。在我看来，这也是位置商标被表述为限制使用位置的传统商标，而不是限制颜色、图案、文字等要素的位置商标的原因。比如新百伦运动鞋公司广为人知的新百伦运动鞋，鞋子两侧中央有字母“N”(如下图所示)，受国内知名商品的商品装饰保护，在美国注册保护为位置商标。[6]作者认为字母“N”在构成和表达上过于简单，缺乏鲜明的特点。然而，由于其在特定位置的使用，“N”获得了商标的显著性，因此其作为商标的“第二含义”被赋予了字母。所以位置本身并不能通过使用获得意义，这是它与其他商标要素最本质的区别。
综上所述，对于职务商标而言，无论是目前的发展和研究现状，还是其本身的性质，都不适合被认为是一个独立的新商标。对于非传统商标的注册和保护，应当采取审慎的态度，明确商标法与著作权法、专利法等法律的界限，保证商标法立法目的的实现，防止商标保护界限的无限扩大
[1]位置商标注册可能性辨析——从“阿迪达斯三条杠”到“红鞋底”[J]。李朝光。电子知识产权. 2020 (1)
[2]区位商标的可注册性分析[J]。张、、。知识产权. 2014 (12)
[3]论位置商标的特征及保护[J].迟欣欣。中国商标. 2019 (2)
[4]从“红鞋底”案看区位商标在中国的未来[J]。董会娟，吴家欣。中国发明与专利. 2019 (6)
[5]位置商标注册的可能性分析——从“阿迪达斯三杠”到“红鞋底”[J]。李朝光。电子知识产权. 2020 (1)
[6]论位置商标的特征及保护[J].迟欣欣。中国商标. 2019 (2)
来源:商标评审部；六个评委，何晓。