【摘要】

在采用“三步法”评判发明专利的创造性时，第一步确定最接近的现有技术：第二步确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题：第三步判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。其中，实际解决的技术问题，是指发明与最接近现有技术之间的区别技术特征解决的技术问题，而并非是申请文件中所声称想要解决的技术问题。

【理念阐述】

在《专利审查指南》第二部分第四章第3节对“三步法”中有关确定实际解决的技术问题给出以下说明：

“首先应当分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比有哪些区别技术特征，然后根据该区别技术特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。”

上述内容可以分为两方面：第一，确定发明与最接近的现有技术之间的区别技术特征；第二，确定该区别技术特征实际解决的技术问题。

1）关于区别技术特征的确定。当确定了最接近的现有技术后，对发明与最接近现有技术之间区别技术特征的认定较为客观，一般不会存在较大的分歧。计算机软件著作权， 但是，在此需要注意的是，区别技术特征的认定要精准，避免出现笼统概况，而且当最接近的现有技术发生变化时，区别技术特征通常就会发生变化，即针对同一发明技术方案，当选用不同的最接近现有技术时，就需要从不同视角对发明的技术方案进行审视，并由此会产生相应的视角效果，获得对应的区别技术特征。

例如，当发明的方案是A+B+C，对比文件1的方案为A+B，对比文件2的方案为B+C时，如果选用对比文件1为最接近的现有技术，区别技术特征就是C，反之，如果选用对比文件2为最接近的现有技术，则区别技术特征就是A。

2）关于区别技术特征实际解决技术问题的确定，需要明确此处所要解决的技术问题不是专利申请文件中记载的想要解决的技术问题，而是区别技术特征对应解决的技术问题。同理，当根据最接近的现有技术确定的区别技术特征发生变化时，由此确定的实际解决技术问题也就会“随行就市”发生变化。

在专利实务中，由于区别技术特征的认定属于客观分析，一般不会存在分歧，但是根据区别技术特征确定实际解决的技术问题时，就有可能因人而异产生认定差异，尤其是在申请文件中没有明确记载区别技术特征所要解决的技术问题或对应技术效果的情况下。

【案例分析】

案情介绍：

申请文件涉及一种干燥反应堆堆芯干保护的方法，主要步骤包括：步骤（1）在干保护内部设置内部加热器；步骤（3）组装上部干保护和下部干保护；步骤（4）在干保护外部设置外部加热器和保温层；步骤（6）启动内部加热器和外部加热器进行干保护的升温和保温，升温至125-200度，升温速度不超过25度/小时，升温至125-200度后，保温60-80小时；步骤（7）再次启动内部加热器和外部加热器进行干保护的升温和保温，升温至200-300度，升温速度不超过25度/小时，升温至200-300度后，保温24小时以上。

对比文件同样公开了对反应堆堆芯干保护的干燥处理，具体公开的内容包括：先对上部干保护和下部干保护分别进行加热烘干，再对上部干保护和下部干保护进行组装；分六个工况通过三次升温和保温操作后最快大概194个小时完成对干保护的干燥处理（升温速度按对比文件给出的最快100℃/h计算，最终温度按对比文件给出的最低200℃计算）。

申请文件与对比文件之间的区别技术特征为：1）针对上部干保护和下部干保护的烘干方式，申请文件为分体式烘干，对比文件为组合烘干；2）对比文件中公开的升温温度和保温时间，与步骤（6）和步骤（7）中涉及的升温温度和保温时间不同。

实质审查阶段，审查员直接将上述区别技术特征1）和区别技术特征2）整合在一起，给出实际解决的技术问题是，如何提高加热效率。进一步，给出区别技术特征1）是本领域技术人员容易对其优劣进行比对取舍，不需要付出创造性劳动，区别技术特征2）中参数的设置对于本领域技术人员来说只需经过合理的选择和有限的试验便可得到，不需要付出创造性劳动的认定。

案情分析：

1、区别技术特征1）实际解决技术问题的认定不合适

在申请文件明确记载“如果对上部干保护和下部干保护分别进行升温干燥，由于加热不均匀、混凝土膨胀不均匀、剩余的含水量不均匀以及混凝土龟裂等原因可能造成上部干保护和下部干保护发生变形，导致上部干保护和下部干保护的组装很困难或者无法进行组装，而在上部干保护和下部干保护组装完成后，再启动外部加热器和内部加热器，对干保护进行升温干燥，能够避免上部干保护和下部干保护不能组装的风险”内容的情况下，本领域技术人员能够明确采用该区别技术特征可以获得提高干保护组装过程中便捷性和成功率的有益技术效果。因此，该区别技术特征所要解决的技术问题应该是，如何提高干保护的安装效率和质量。

在申请文件对区别技术特征对应技术效果有明确记载的情况下，要依据该技术效果确定该区别技术特征所要解决的实际技术问题。

2、区别技术特征2）的认定不合适，并由此确定的实际解决技术问题存在偏差

申请文件的方案通过步骤（6）中的升温和保温以及步骤（7）中的升温和保温操作后在大概92～130个小时内完成对干保护的干燥处理，即通过两次快速的升温和保温操作完成对干保护的干燥处理；而在对比文件中明确记载，该方案是分为六个工况通过三次升温和保温操作后最快大概194个小时完成对干保护的干燥处理（升温速度按对比文件给出的最快100℃/h计算，最终温度按对比文件给出的最低200℃计算），两者之间的区别在于，各自进行干保护干燥处理中升温和保温的次数以及总时间不同，对于本领域技术人员来说，处理中升温和保温的次数以及总时间的不同对应的其中一个差异就是效率问题。因此，该区别技术特征实际解决的技术问题是，如何提高干保护的干燥处理效率。

a、根据申请文件和对比文件分别对各自相关区别技术特征的记载，要精准且准确的确定区别技术特征而非笼统概况；b、当申请文件未记载区别技术特征对应的技术效果时，就要以本领域技术人员为出发点结合申请文件对该区别技术特征的记载，确定对应的技术效果并由此给出该区别技术特征实际解决的技术问题。

【结语】

采用“三步法”评判发明专利创造性时，第二步中“实际解决的技术问题”的认定要有理有据且精准。美术作品登记， 当申请文件对区别技术特征的技术效果有明确记载时，就要依据该技术效果确定该区别技术特征实际解决的技术问题；当申请文件未明确记载该区别技术特征的技术效果时，就要站在本领域技术人员的角度结合申请文件对该区别技术特征的记载，确定对应的技术效果并由此给出该区别技术特征实际解决的技术问题。