在商标申请驳回复审案件中，判断商标近似时是否应考虑诉争商标的知名度？

在围绕第17165442号“ESI及图”商标（下称诉争商标）展开的驳回复审纠纷一案中，北京市高级人民法院日前在终审判决中针对这一问题给出了答案。法院指出，在商标申请驳回复审案件中，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。

据此，法院终审驳回北京艺佰联腾电子科技有限公司（下称艺佰联腾公司）上诉，商标评审委员会（下称商评委）驳回诉争商标注册申请的复审决定最终得以维持。

据了解，诉争商标由艺佰联腾公司于2015年6月提出注册申请，指定使用在计算机键盘、计算机存储装置、计算机、可下载的音乐文件等第9类商品上。

经审查，商标局于2016年8月作出商标驳回通知，认为诉争商标与第3028960号“EST及图”商标（下称引证商标一）、第G983677号“ESI ACQUISITION,INC”商标（下称引证商标二）构成使用在类似商品上的近似商标，据此决定驳回诉争商标的注册申请。

艺佰联腾公司不服商标局所作驳回决定，于2016年9月向商评委提出复审申请。

2017年4月，商评委作出复审决定认为，诉争商标的主要认读部分“ESI”与引证商标一的主要认读部分“EST”的字母构成相近，仅存在一个字母之差，与引证商标二的字母构成相同，诉争商标与引证商标一、引证商标二构成近似商标，且诉争商标指定使用商品与引证商标一、引证商标二核定使用商品属于类似商品，诉争商标与引证商标一、引证商标二构成使用在类似商品上的近似商标。据此，商评委决定对诉争商标的注册申请予以驳回。

艺佰联腾公司不服商评委所作复审决定，随后向北京知识产权法院提起行政诉讼。

根据了解，在该案一审审理期间，引证商标二因连续3年不使用在全部商品上已被撤销，并公布在2017年8月6日第1562期注册商标撤销公告上。

北京知识产权法院经审理认为，诉争商标与引证商标一共同使用在类似商品上，容易导致相关公众产生混淆误认，已构成使用类似商品上的近似商标。引证商标二因连续3年不使用已被撤销，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，基于情势变更原则，商评委作出的复审决定所认定事实部分发生变化，但对判定商标标志近似的其他事实及审理标准没有影响，不影响决定结论。据此，法院一审判决驳回艺佰联腾公司的诉讼请求。

艺佰联腾公司不服一审判决，继而向北京市高级人民法院提起上诉，主张诉争商标与引证商标一不构成近似商标，而且诉争商标经艺佰联腾公司的宣传推广，已具有一定的影响和知名度，与引证商标一共存不会导致相关公众产生混淆误认。

经审理，北京市高级人民法院认为，诉争商标与引证商标一的文字仅相差一个字母，字形相近，均无固定含义，已构成近似商标，二者共同使用在类似商品上，容易导致相关公众产生混淆误认，已构成使用在类似商品上的近似商标。同时，商标申请驳回复审案件为单方程序，引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，因而有关引证商标知名度的证据在该程序中无法得以出示，在缺乏对诉争商标特别是引证商标知名度进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性，艺佰联腾公司提交的证据均为单方证据，且不足以证明诉争商标在指定商品上经使用已可与引证商标一相区分。

综上，北京市高级人民法院判决驳回艺佰联腾公司上诉，维持一审判决。